Retomando – Uma importante vitória dos servidores de Unistalda

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Saiu uma sentença da 2ª vara cível da comarca de Santiago, onde, acertadamente a Doutora Juíza manda recolher dos servidores públicos apenas as parcelas que incidem na aposentadoria dos servidores.

Foi uma longa e exaustiva ação. Não sem razão, o blog NOVA PAUTA a denominou de “complexa”.

Na defesa dos servidores públicos atuou este advogado e vale a pena ler a sentença da Doutora Juíza pois tem relação com praticamente todos os servidores da região. A ação é muito minuciosa e bem fundamentada, uma rara peça jurídica que aconselho uma leitura atenta.

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Comarca de Santiago
2ª Vara Cível
Avenida Batista Bonotto Sobrinho , 157
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Processo nº: 064/1.18.0000210-9 (CNJ:.0000458-33.2018.8.21.0064)

Natureza: Ação de Obrigação de Fazer

Autor: Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Unistalda

Réu: Município de Unistalda

Juiz Prolator: Juíza de Direito – Dra. Ana Paula Nichel Santos
Data: 26/11/2018

Vistos.

SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE UNISTALDA, já qualificado, ajuizou AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER em face do MUNICÍPIO DE UNISTALDA, também qualificado, alegando em síntese que o réu recolhe INSS dos seus servidores sobre o total da remuneração, todavia a aposentadoria está ocorrendo em valor menor. Referiu que há uma diferença substancial entre o que é arrecadado e o que incide para efeitos de aposentadoria. Ressaltou que embora estatutário, os servidores públicos estão se aposentando pelo regime geral da previdência, cabendo ao réu efetuar a complementação da aposentadoria, considerando o valor descontado do salário. Fundamentou seu direito na Constituição Federal, na Lei Orgânica do Município de Unistalda e no Estatuto do Servidor Público de Unistalda. Requereu a procedência da ação para que o recolhimento do INSS dos servidores públicos municipais incida somente nas parcelas que integram a remuneração ou a criação de um fundo para complementação das aposentadorias. Postulou a AJG. Anexou documentos (fls. 07/729).

Deferida a AJG ao autor e determinada a emenda da inicial (fl. 730).

Em emenda da inicial a parte autora referiu que existem parcelas como adicionais de periculosidade, insalubridade, horas extras e adicionais noturnos que sofrem o desconto do INSS e não integram o cálculo de aposentadoria. Disse que o Município de Unistalda não tem regime próprio e as verbas são de caráter meramente indenizatório, assim não pode incidir o desconto do INSS. Requereu a procedência da ação para que não incida sobre os valores provenientes de diárias, horas extras, adicionais de insalubridade e periculosidade, diárias e férias, vale-transporte, vez que tais descontos não são computados para efeito de cálculo de aposentadoria ou que o réu seja compelido a criação do fundo próprio para os servidores públicos de Unistalda.
Recebida a inicial (fl. 734, 734v).

Citado o réu ofereceu contestação alegando que o regime jurídico adotado pelo Município de Unistalda é o Regime Geral da Previdência Social, apesar de ser estatutário. Disse que os descontos para a efetuação do recolhimento do INSS não é sobre toda a remuneração, pois não incidem sobre diárias, PMAQ, salário-família, função gratificada, etc. Referiu que os servidores são regidos por estatuto, todavia o regime previdenciário é o geral e até o presente momento, não há edição de norma para complementação de aposentadorias. Disse que o Município foi emancipado em 28/12/1997 e nenhum servidor possui tempo de serviço e contribuição municipal para aposentar-se. Referiu que as contribuições descontadas dos servidores constam nas GFIPs/SEFIPs e são informadas ao Sindicato, contradizendo o item “2” do pedido, que afirma não haver repasse sobre as arrecadações. Referiu que se há problemas nas aposentadorias estes provavelmente estão ocorrendo por erro no sistema de informação do INSS e não por parte do Município, que apenas efetua o repasse conforme acusado no sistema do INSS.

Requereu a improcedência da ação. Anexou documentos (fls. 744/752).

Houve réplica (fls. 754/756).

Manifestações das partes e documentos anexados aos autos.
O Ministério Público devolveu os autos sem manifestação.
Vieram os autos conclusos para sentença.

É O RELATO.

PASSO A DECIDIR.

Não há preliminares a serem analisadas e, no mérito, procedem parcialmente os pedidos.

O autor postulou a não incidência dos descontos previdenciários sobre os adicionais de diárias, horas extras, adicionais de insalubridade, adicional de periculosidade, férias e vale-transporte e, alternativamente que o Município seja compelido a criar um fundo próprio dos servidores municipais, nos termos da Lei.

O Município, por sua vez, referiu que os descontos não incidem sobre a função gratificada, PMAQ, diárias e salário-família, nada mencionando, expressamente, se tais descontos incidem ou não sobre as demais verbas mencionadas pelo autor, o que leva a crer que tal incidência ocorre.

Entendo que não deve incidir contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória ou que não incorporem os proventos do servidor, em razão do caráter transitório.

Isso porque, o sistema previdenciário, tanto do Regime Geral de Previdência Social quanto do regime próprio dos servidores públicos, tem caráter contributivo e solidário, o que impede que ocorra contribuição sem o correspondente benefício.

Consigno que o texto do § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, é taxativo ao estabelecer que os proventos de aposentadoria observarão a remuneração utilizada como base para a contribuição ao regime de previdência.

Desta feita, qualquer expressão legislativa que preveja a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos do servidor afrontam o disposto constitucional do artigo 40, § 3º, da CF/88.

Neste sentido entendimento jurisprudencial:
Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SÃO JERONIMO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. AFASTADA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CUSTAS. ADEQUAÇÃO. 1. A despeito da competência constitucional para regulamentação da disciplina, inviável a inclusão, pelo ente municipal, na base de cálculo da contribuição previdenciária, de rubricas de caráter indenizatório, relativas a parcelas não incorporáveis aos vencimentos. Ressalta-se que todas as rubricas em questão possuem caráter eventual e indenizatório, motivo pelo qual não podem ser incluídas na base de cálculo da contribuição. (…) APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA, EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação Cível Nº 70076153501, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 27/02/2018). Grifei.

As parcelas mencionadas na emenda da inicial são de natureza transitória/indenizatória, desta feita, não pode haver a incidência da contribuição previdenciária sobre elas.

Neste sentido entendimento jurisprudencial:

Ementa: RECURSO INOMINADO. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTIAGO. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO INCIDENTE SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO RÉU – O sistema previdenciário, tanto do Regime Geral de Previdência Social (para os trabalhadores celetistas) quanto do regime próprio dos servidores públicos, tem caráter contributivo e solidário, o que impede haja contribuição sem o correspondente benefício efetivo. Essa é a mais adequada interpretação a que conduz o texto do § 3º, do artigo 40, da Constituição Federal, que é taxativo ao estabelecer que os proventos de aposentadoria observarão a remuneração utilizada como base para a contribuição ao regime de previdência. A razão de ser da norma constitucional baseia-se em critério de justiça e de equidade, com a tarefa de evitar, o quanto possível, o descompasso entre o que se paga na atividade e o que se recebe na aposentadoria, espancando a possibilidade de enriquecimento ilícito por parte do ente responsável pelo respectivo arranjo previdenciário. Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória ou que não incorporem os proventos do servidor, considerando o seu caráter transitório. Sentença de parcial procedente mantida por seus próprios fundamentos. (…) RECURSO DO RÉU DESPROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007408297, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em 27/02/2018). Grifei.

Entendo que descabe ao Judiciário compelir o Município a criar um fundo próprio para os servidores municipais de Unistalda, em razão da independência dos poderes.

Todavia, deve o Judiciário intervir e determinar que o Município de Unistalda efetue os descontos nos proventos dos servidores somente sobre as verbas que serão incorporáveis à aposentadoria, nos termos da fundamentação da sentença.

Por fim, ressalto que o pedido da inicial versa somente sobre a obrigação de fazer, estando o julgador adstrito ao pedido, sob pena de ocorrer julgamento ultra petita.

ANTE O EXPOSTO, com fulcro no artigo 487, inciso I do CPC, julgo PROCEDENTE o pedido ajuizado pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE UNISTALDA contra o MUNICÍPIO DE UNISTALDA para condenar o réu a cessação dos descontos previdenciários na folha de pagamento dos servidores municipais sobre as parcelas de adicionais de diárias, horas extras, adicionais de insalubridade, adicional de periculosidade, férias e vale-transporte, não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa.

Isento o Município do pagamento de custas.

Condeno o Município demandado, ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo …, o valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data da sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, e nada mais sendo postulado, arquive-se com baixa na distribuição.

Interposta a Apelação pela parte autora/requerida, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo de 15 dias.

Com a juntada das contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.

Santiago, 26 de novembro de 2018.

Ana Paula Nichel Santos,
Juíza de Direito

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